山东某建设有限公司案外人撤销之诉一案法律意见

山东某建设有限公司案外人撤销之诉一案法律意见

山东某建设有限公司等诉某人等案外人撤销之诉一案，发表法律意见如下。

一、基本案情

某人挂靠海南某建设集团有限公司遵义分公司与习水县签定了《灾后重建工程项目招商垫资代建协议书》。

在履行《灾后重建工程项目招商垫资代建协议书》过程中，海南某建设集团有限公司及其遵义分公司仅仅出资质和公章，没有投资分文，没有派人参与，收取承包经营管理费30万元；整个项目完全由某人自主投资建设，自负盈亏；该项目于2016年8月完工现尚未验收结算。

2016年10月，山东某县法院以执行海南某建设集团有限公司名义将本项目资金450万元划走。2016年12月16日，法院《民事调解书》，依法确认了本案项目的挂靠法律关系及其民事权利义务。2016年12月26日，山东某县法院再次冻结了本案项目工程款650万元,某人提出了执行异议，山东某建设有限公司等遂起诉撤销法院《民事调解书》。

二、本案项目的挂靠关系

本案项目系某人挂靠海南某建设集团有限公司及其遵义分公司订立合同并履行合同，应为挂靠关系。

1、从项目合同签订看，某人在与习水县谈妥合同条件后，找挂靠公司时，才设立海南某集团有限公司遵义分公司，以该分公司名签项目合同；

2、《遵义分公司承包协议书》内容看，属分公司外部承包，双方互不承担债权债务；海南某集团有限公司的权利为收取管理费，义务为授权某人以其名义承揽建设工程；即为出卖建筑资质。

3、从项目合同履行看，某人独立操作项目，与海南某集团有限公司无人财物联系。

住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；。。。。。（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”

《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）第五条规定：承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。

据上规章和司法政策，本案项目属挂靠关系。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）规定，某人为本案项目的实际施工人，享有本案项目的工程款权利。

三、本案原告诉讼的证据和利益

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”规定，原告要有证据证明发生法律效力的本案调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。

2、最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）法释〔1998〕15号第７８条二款：“若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。”

3、本案项目属挂靠关系，退一步讲也属承包关系，某人的项目权益受法律保护，原告对本案项目没有利益。原告对也未提供证据证明本案《民事调解书》部分或者全部内容错误。

综上所述，本案项目属挂靠关系，某人为本案项目的实际施工人，享有本案项目的工程款权利。原告对本案项目没有利益也未提供证据证明本案《民事调解书》部分或者全部内容错误。依法应当驳回原告的诉讼请求。